Solución ¿autorregulación?
1. Introducción. Publicidad, ética y derecho.
Son muchas las definiciones existentes de publicidad. La Ley General de Publicidad de la que hablaremos más tarde-, en su artículo 2, define el vocablo de la siguiente forma:
Publicidad
Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
Al emplear la palabra contratación como objetivo final de la publicidad, la legislación da un enfoque meramente económico a la definición.
Con el tiempo a dicho enfoque, considerado como el único, se le ha sumado el enfoque cultural. La práctica ha llevado tanto a la legislación, como al propio sector publicitario, a modificar su visión de la publicidad. La publicidad, si bien inicialmente su objetivo es promover la contratación de bienes y servicios, promueve, con o sin quererlo, una serie de actitudes, valores y estilos de vida en la población, indefensa en muchas ocasiones ante el enorme bombardeo publicitario existente en la actualidad.
A este respecto, Alfonso Méndiz afirma:
desde sus orígenes, la publicidad se ha entendido vinculada al mundo de la producción económica: como un instrumento de comunicación para incrementar las ventas de un producto o servicio. (
) la publicidad ha sido también (
) un poderoso agente de conformación social. Ha proclamado ideales (
), ha influído en las modas y en las corrientes estéticas,(
), y, sobre todo, ha contribuido a difundir unos determinados valores y estilos de vida muy por encima de otros.
Y es precisamente en lo referente al enfoque cultural, en donde más difícil resulta formular una legislación publicitaria efectiva. De este modo, cabe hablar, más que de legalidad, de ética, porque al llegar a este punto, a la hora de configurar qué es o no legal, tendremos que acudir a los valores y normas éticas. Es este el motivo de que crear una legislación efectiva y práctica en materia de publicidad resulta complicado. En realidad, han profundizado más en este sentido los códigos profesionales de autorregulación que la propia legislación.
La palabra ética procede del griego, y nos remite a dos vocablos muy similares: ÉTHOS (costumbre) y ÊTHOS (carácter de una persona). La diferencia semántica de estos dos términos se fue acortando con el tiempo, de forma que a partir de Aristóteles, había desaparecido prácticamente. Si nos trasladamos a la tradición latina, el término MOR - MORIS/MORES (moral) incluye ya en sí mismo el aspecto individual de hábito, como el colectivo de tradición, y debemos tener en cuenta que el objeto de estudio de la ética es la moral, que nos remite a conjunto de códigos y costumbres. En definitiva, la moral define el comportamiento de las personas como bueno o malo. No vamos a teorizar aquí en cuanto a qué es bueno y qué es malo, ya que ello exigiría un trabajo de incursión filosófica mucho más amplio, si bien coincidimos en que la barrera entre lo bueno y lo malo es muy difícil de determinar, ya que se trata de una cuestión bastante subjetiva. Como forma de consenso partiremos de que es malo todo aquello que contraviene los Derechos Fundamentales del Hombre .
Los derechos del hombre reflejados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, permiten así mismo un campo de actuación tan amplio que sigue resultando muy complicado definir qué acciones atentan o no contra dichos derechos.
La legislación publicitaria deberá velar por estos derechos, lo cual, como estamos viendo, resulta bastante difícil al no poder delimitar a los mismos de forma clara.
Así pues, la regulación publicitaria supone un problema bastante difícil de solucionar. Al trabajar con emociones, valores, estilos de vida
no puede medirse ni valorarse bajo los mismos parámetros que otros aspectos de la vida cotidiana.
2. Publicidad y valores.
Pese a que inicialmente el tema de los valores ha pasado desapercibido en la publicidad, con el tiempo y la práctica se ha ido descubriendo la gran incidencia de la publicidad en los valores de la sociedad y la estrecha relación entre estos dos vocablos.
Alfonso Méndiz afirma que en la actualidad existen tres factores básicos que hacen que el tema de los valores se encuentre más que nunca inmerso en el proceso publicitario:
a. La orientación de una parte de la investigación sobre el consumidor.
b. La desorientación cultural en torno a los valores y las creencias.
c. La importancia creciente de la televisión.
El primero de los puntos en el sentido de que ya no se trata de vender productos y servicios simplemente, sino de vender experiencias, sentimientos, valores, habilidades sociales
Todo ello hace que la publicidad trate de infundur toda esa amalgama de aspectos en sus consumidores
Si recordamos la pirámide de valores de Maslow, este proceso ha sido lógico. La España de nuestros días, el consumidor medio al que van destinados la mayoría de los anuncios publicitarios, ya no desea simplemente satisfacer sus necesidades fisiológicas, sino que busca a través de los productos y servicios que le brinda la publicidad, satisfacer las necesidades de los escalones siguientes: seguridad, amor, estima y autorrealización, y la publicidad apela a los sentimientos para convencer al consumidor de que sus productos y servicios satisfacerán dichas necesidades.
Respecto a la actual desorientación cultural en cuanto a valores y creencias, ésta está propiciando la búsqueda de nuevos valores. El consumidor acude así, en muchas ocasiones, a recuperar tales valores en la publicidad, en lugar de buscarlos en su vida cotidiana y en las personas que le rodean. De forma que, además de vender, las grandes casas comerciales se dedican a crear nuevos valores en una sociedad confusa. Las marcas configurar imágenes maravillosas para sus productos para que estos reencarnen los valores que el consumidor aprecia y con los que se llega a identificar.
Por último, la creciente importancia de la televisión ha convertido a este medio en un semi-dios cuyas palabras e imágenes se confunden con la verdad absoluta. Los consumidores abandonan así su capacidad crítica y se dejan llevar por todo lo que la publicidad televisiva les ofrece.
Si bien bajo mi punto de vista, los valores del consumidor se encuentran influídos y condicionados en gran medida por la publicidad, existe una tendencia por la que la publicidad, lejos de imponer determinados valores, refleja con exactitud las aspiraciones y deseos de la sociedad, puesto que su cometido es agradar a dicha sociedad. Basta pensar en el fenómeno de la anorexia para comprobar fielmente cómo los modelos de imagen establecidos en la publicidad influyen en los valores estéticos de jovencitas y no tan jóvenes y las llevan, en algunos casos, hasta la muerte. En este sentido, es congruente decir que no estamos tratando un tema carente de importancia, sino que la reglamentación de la publicidad es un aspecto de carácter importantísimo en el que debemos trabajar para encontrar la mejor solución posible.
De todos modos, es menester aclarar que la publicidad no incide en todos los valores de una sociedad, según las conclusiones obtenidas por Lucía Domínguez en un estudio a cerca de los valores sobre los que más incide la publicidad, la publicidad tan sólo incide en aquellos valores que están más ligados a un estilo de vida consumista .
3. Contexto de la regulación publicitaria en España.
La regulación de los contenidos y emisiones publicitarias ha sido y es objeto de polémica desde los albores de la sociedad del consumo. Antes de meternos de lleno en materia, resulta interesante realizar una breve introducción que nos sitúe en contexto. Para nosotros, tal contexto es la democracia.
La palabra democracia procede del griego DEMOS (pueblo) y KRATOS (gobierno o autoridad) y significa, por lo tanto: gobierno o autoridad del pueblo. Dicha democracia implica así mismo una serie de normas a las que todos los ciudadanos nos hallamos sujetos y que, en principio, pretenden facilitar la convivencia social y política de todas las personas.
3.1. La Constitución Española.
En nuestro caso nos interesa especialmente el campo referido a la convivencia social, cuyos principios básicos se sustentan sobre el respecto a la dignidad humana, la libertad y los derechos de todos los miembros de la comunidad. Estos principios elementales se hallan reflejados desde el año 1978 en la Constitución Española .
De este modo, dicha Constitución en su Capítulo II Derechos y libertades-, reconoce una serie de derechos y libertades concretos, de los que procedemos a continuación a destacar los puntos siguientes:
Artículo 18.
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Artículo 20.
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
texto que se completa en el punto segundo de la siguiente forma:
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
y que presenta una serie de limitaciones en su cuarto punto:
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
Si analizamos estos artículos nos daremos cuenta que el establecimiento de una legislación publicitaria bien definida resulta complicado.
Por ejemplo, el artículo 18, ateniéndonos al ámbito del honor, que será lo que nos interese en mayor medida para esta valoración publicitaria: es el aprecio o autoestima que una persona recibe de la sociedad en la que vive. Así pues, su significado es tan amplio que resulta imposible acotar con precisión sus límites y, por lo tanto, elaborar una legislación concreta y resolutiva al respecto.
En cuanto al artículo 20, que gira en torno a la libertad de información, ésta, además de dotar a todos los ciudadanos con tal libertad, concreta que ha de ser veraz, y precisa que dichas libertades no han de estar sometidas a ninguna censura previa. De modo que llegamos a una conclusión: la legislación redactada al respecto, ha de ser siempre aplicable, una vez publicada o emitida la información en este caso publicitaria-, con lo que opiniones del estilo de la de Alvaro DOrs , defensor de la censura previa de la publicidad, pierden a nuestro respecto todo fundamento posible al atentar contra uno de los puntos más básicos e importantes de la Constitución y, consecutivamente, de nuestra democracia.
Por otra parte, el mismo artículo 20 establece una serie de limitaciones a este derecho, que vuelven a incidir sobre los contenidos del propio artículo, así como del artículo 18 y el sector de la población considerado, en principio, más débil, la juventud y la infancia, sobre los que existe una legislación publicitaria específica.
Así pues, la Constitución Española, en sus artículos fundamentales a cerca de los derechos y libertades de los ciudadanos, contiene una legislación muy generalista y de difícil aplicación, dada tal esencia generalista. En principio, en lo que se refiere al ámbito publicitario, la Ley General de Publicidad debe contemplar una regulación específica de la materia.
3.2. La Ley General de Publicidad.
Una vez comentados estos artículos de la Constitución Española, podemos embarcarnos en la actual legislación publicitaria, contenida en la denominada Ley General de Publicidad, modificada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 37922-37933), por la que se modifican los artículos 6, 25 y 26 y se añaden los artículos 6 bis y 29; y por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (BOE núm. 313, de 29-12-2004, pp. 42166-42197), por la que se modifica el artículo 3, letra a) y se añaden un nuevo apartado 1 bis al art. 25 y una disposición adicional. Dado que la publicidad traspasa fronteras, esta ley ha sido redactada no sólo teniendo en cuenta las directrices comunitarias, sino también la legislación existente en el espacio intereuropeo.
El Título II de la Ley General de Publicidad establece los límites de la publicidad, definiendo lo que se considera como publicidad ilícita.
Artículo 3.
Es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.
b) La publicidad engañosa.
c) La publicidad desleal.
d) La publicidad subliminal.
e) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
Esta definición se completa en los sucesivos artículos pertenecientes a este Título II. Pese a estar redactada con bastante detalle, sigue resultando difícil delimitar la publicidad ilícita, con lo que, si bien completa lo establecido en la Constitución Española, sigue sin solucionar completamente el problema. En este sentido podemos observar la complejidad del tema para crear una legislación publicitaria apropiada y bien definida.
Pongamos un ejemplo para observar con mayor detenimiento esta dificultad para determinar los límites de la publicidad ilícita. Si partimos del controvertido tema de la imagen de la mujer en la publicidad, apreciamos que son muy comunes, sobre todo en televisión, las emisiones de spots en los que la mujer juega un papel que, a simple vista, podría ser considerado como de mero objeto sexual, en la que queda relegada a un segundo plano y se convierte en sierva del hombre, orientada a su satisfacción plena
en principio esta publicidad no se podrían emitir, ya que en primer lugar atenta contra la igualdad de derechos respecto al sexo definida en la Constitución Española, pero
¿en dónde se encuentra el límite? ¿cuándo podemos decir que se trata de una publicidad sexista o no sexista? Llegamos a la conclusión de que se trata de una cuestión bastante subjetiva.
Introducida la legislación que afecta a la materia publicitaria en España, al menos en lo que se refiere a los puntos más destacados, es menester hacer así mismo una breve incursión en lo que es y significa la Asociación para la Autorregulación para la Comunicación Comercial .
3.3. La Asociación para la Autorregulación para la Comunicación Comercial.
La Asociación para la Autorregulación para la Comunicación Comercial (Autocontrol), como organismo autorregulador que es, está destinado a
contribuir a que la publicidad constituya un instrumento útil en el proceso económico, velando por los derechos de los consumidores y usuarios y por la lealtad en la competencia .
De esta forma, Autocontrol vela por una parte, por los intereses de los consumidores y, por la otra, por los de la imagen de la propia industria, resultando beneficiosa para todos. Así, si bien no sustituye al control legal de la publicidad, sirve de complemento al mismo.
Las funciones de Autocontrol son fundamentalmente dos: producir reglas de conducta para después plasmarlas por escrito en los códigos éticos, y aplicar dichas reglas a través de un órgano de control deontológico independiente: el Jurado.
La Asociación para la Autorregulación dispone así de varios códigos deontológicos. El primero de ellos data de 1996 y es el Código de Conducta Publicitaria , que incluye una serie de reglas aplicables a la publicidad; a este código le sucedieron a continuación el Código Ético de Publicidad en Internet, confeccionado en 1999 y que constituyó el primero de sus características en Europa; completado por el Código Ético de Comercio Electrónico y Publicidad Interactiva (CONFIANZA ONLINE) ; para, finalmente, desarrollar así mismo un código para la publicidad en el cine, el Código Ético de Publicidad en Cine .
El Jurado de Autocontrol se encarga, a través del Código de Conducta y otros códigos, siguiendo las normas establecidas por el propio organismo, de dar salida a todas las reclamaciones presentadas contra determinados anuncios
garantizando en todo momento el derecho de defensa del demandado, la igualdad entre las partes y el respeto al principio de contradicción.
Según la propia Asociación para la Autorregulación para la Comunicación Comercial, los principios en los que se basan los Códigos de Conducta disponen de gran validez:
Las normas éticas recogidas en los Códigos de Conducta están dotadas de una fuerza moral de indudable trascendencia al contener, partiendo del marco legal vigente, la calificación y valoración ética que la propia industria otorga a los distintos supuestos de la actividad publicitaria.
Además, respecto a los miembros encargados de formar parte del Jurado de Autocontrol, de los 21 integrantes que conforman el total, el Instituto Nacional de Consumo (INC) participa en la elección del 25% de los mismos, y todos ellos son
profesionales de prestigio con reconocida cualificación en las áreas del derecho, la comunicación comercial y la economía, independientes de los órganos asociativos y las entidades adheridas a la asociación.
De esta forma se puede observar el grado de seriedad de la organización, que cuenta incluso con el apoyo del INC.
Además, tal como comentamos anteriormente, el Jurado de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, para lograr ser lo más justo posible en sus veredictos, no utiliza únicamente el Código de Conducta, sino también muchos otros, a menudo de carácter sectorial, como el Código Español para la Promoción de los Medicamentos , el Código de la Asociación Española de Anunciantes para la Autorregulación de la Publicidad de Bebidas Alcohólicas , el Código de Autorregulación de la Publicidad de los Productos del Tabaco en España o el Código Deontológico para Publicidad Infantil de 14 de diciembre de 1993 y Asociación Española de Fabricantes de Juguetes y Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial , entre otros, así como distintos códigos y reglas de la Cámara Internacional de Comercio (ICC) .
4. La autorregulación frente a la regulación estatal.
Después de haber realizado una incursión tanto por la legislación actual en materia de publicidad, como por los códigos de autorregulación, llegamos a una serie de conclusiones.
La legislación publicitaria actual es demasiado generalista para poder aplicarse con determinación; por su parte los códigos de autorregulación, si bien siguen siendo bastante etéreos en algunas materias, son más concretos. Además, existen distintos códigos de autorregulación según los productos y servicios susceptibles de venta, lo que permite disponer de una normativa adaptada a cada sector en cada ocasión, realizar una legislación específica para cada materia resulta bastante complicado, y la autorregulación es una solución a este respecto.
El proceso administrativo legal funciona en términos generales con gran lentitud, con lo que muchas campañas publicitarias supuestamente ilícitas, no llegarían a su resolución final hasta una vez pasada la campaña, con lo que el daño ya estaría hecho.
Los códigos deontológicos se rigen a partir de los principios de la legislación vigente, con lo que los criterios iniciales para determinar si una publicidad es o no ilícita son los mismos que los oficiales.
La autorregulación supone la adhesión voluntaria de los anunciantes al compromiso de seguir unas pautas éticas en sus actividades publicitarias, que se benefician de la posibilidad de estudiar previamente los proyectos de anuncio que se emitirán y publicarán, ahorrando costes en caso de que tales anuncios sean de carácter ilícito, al actuar con previsión.
Además, la autorregulación permite evitar el deterioro de la imagen de los anunciantes, evitando la publicación y emisión de anuncios que podrían resultar poco apropiados.
En cuanto a los consumidores, estos se benefician de la rapidez de actuación del Jurado de Autocontrol, así como de una normativa mucho más específica.
5. Conclusión. Solución ¿autorregulación?
Fuentes de consulta.
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